【大阪の離婚弁護士が教える】不倫の証拠が違法収集証拠として証拠能力が否定された事例

不倫の証拠を得ることはなかなか難しいことが少なくありません。

そのため、何とか証拠が得られないかと皆さま色々と苦労しておられるようです。

不倫の証拠の証拠能力が否定されることは滅多にありませんが、今回は証拠能力が否定された珍しい裁判例を紹介したいと思います。

　

【東京地裁平成21年12月16日判決】

　１　本件メールの証拠能力等
　　(1)　被告は，本件メールは，原告がそのデータをＡの意思に反していわば窃取して作成したものであり，違法収集証拠として排除されるべきである（証拠能力がない。）と主張する。
　これに対し，原告は，平成１９年３月１８日（日曜日），原告の実家に面接交渉で来ていた長男がおもちゃ代わりに持っていた本件電話機を原告が操作したところ，たまたまただならぬ内容の本件メールの一部が出てきたので，本件電話機のチップを外し原告のパソコンに差し込んでそのデータ全部をコピーしたもので，このようなデータの入手方法等に違法はない（著しい反社会的手段による入手ではなく，それが書証として採用されても人格権の侵害に匹敵すべき重大な法益の被害を惹起するものでもない。）などと主張する（なお，データ入手日に関する原告の主張は変遷している。）。
　　(2)　ところで，刑法１３３条の信書開封罪，２３５条の窃盗罪及び２５４条の遺失物横領罪は，封をしてある信書の開封，他人の財物の窃取及び占有を離れた他人の財物を横領する行為を犯罪としているが，本件電話機においてＡと被告との間で受送信されたメール文及びそのデータは，信書あるいは財物ということはできず，刑法上の上記犯罪行為を構成しない。
　しかし，携帯電話機により個人間で受送信されたメール文は，信書（特定人がその意思を他の特定人に伝達する文書）と同様の実質を有するものであり，信書と同様に正当な理由なく第三者に開示されるべきものではない。また，そうであれば，このようなメール文及びそのデータも，正当な理由なく第三者がこれを入手したり，利用したりすることは許されないというべきである。
　　(3)　Ａは，原告との別居後まもなく離婚を求めて調停を申し立て，原告主張の本件メールのデータ入手時には２度目の調停事件が係属中であった（前提事実）。
　また，原告の主張によれば，原告は，たまたま本件電話機の操作中に本件メールの一部を見たため，そのデータを自分のパソコンにコピーし，これを入手するまで知らなかった被告の存在及びＡと被告との交際の一部を知り，探偵社に依頼してＡの行動を調査した上，Ａに対し，平成１９年４月２９日の被告宅訪問の件についての調査報告書及び本件メール（甲２の１及び２の分）を見せて説明を求めたところ，Ａの態度が一変し，結局，２度目の調停も不成立で終了したというのであって，このような本件メール及びそのデータの入手や利用がＡあるいは被告の承諾その他これを正当とする理由に基づくものでないことは明らかであり，その入手や利用は違法であるというべきであり，その入手方法の違法性は刑事上罰すべき行為と実質的に同等に重大なものであるといえる。
　このことは，Ａが長男に本件電話機をおもちゃ代わりに使わせていたこと，原告が本件電話機を操作したのはメールを探索するためではなく，メールはたまたま発見されたにすぎないこと，その際，メールはパスワード等によって保護されていなかったこと（原告はかつてはパスワードがあったと主張している。），原告がチップをデータのコピー後速やかに本件電話機に戻したことなどによって正当化されるものではない。
　　(4)　一般に，一方配偶者の不貞行為の相手方となることが他方配偶者に対する不法行為を構成し得ること，不貞行為の多くは一方配偶者が他方配偶者に秘密裏に密室等で行い，他方配偶者が不貞行為の存在を立証する証拠を入手するには困難があることなどは，直ちに上記判断を左右するものではない。すなわち，他方配偶者が一方配偶者に不貞行為があるとの疑いを抱いた場合に，他方配偶者の信書や携帯電話機等のメールを見たり，その内容を自ら保存すること等が一般的に許されるとはいえない（疑いを抱くことに客観的で合理的な根拠があるときは，それに基づいて不貞行為を立証すれば足りるであろうし，それがないときは，不貞行為の疑いを抱くこと自体が他方当事者の単なる主観ないし思い込みにすぎないことも多く，その証拠を一方当事者のメール等から得ようとすること自体が相当ではない。）。
　したがって，本件メールは，原告の主張によっても，違法に入手されたデータに基づくものといわざるを得ず，本件訴訟においてはいわゆる違法収集証拠として証拠能力を否定し，証拠から排除するべきである。
　　(5)　以上に関し，原告は，著しい反社会的手段による入手ではなく，本件メールが書証として採用されても人格権の侵害に匹敵すべき重大な法益の被害を惹起するものでもないと主張する。
　しかし，上記のとおり，原告が主張するような手段による本件メールのデータには重大な違法性があるところ，このようにして得られた証拠は排除されるべきであり，著しい反社会的手段が用いられた場合に限って排除されるとすべき根拠はなく，上記主張は採用することはできない（原告の主張は必ずしも明らかではないが，それが強取や喝取等の凶暴な手段をいうのであれば，窃取や詐取等は容認されることになるが，違法行為を助長することになり，不当である。）。
　なお，原告は，チップのデータをパソコンに移す際，本件メールのデータだけではなくチップに保存されていたデータを全部コピーし，その結果，原告のパソコンには本件メール以外のＡと第三者とのメール文に関するデータも現に保存されている（原告の供述）。このようなデータのコピーは，法的保護に値するＡと被告及び第三者のプライバシーをも侵害する行為というべきである。また，本件メールが甲２，５及び６に分けて順次提出されていることからすれば，原告は，Ａと被告との間で受送信された他のメール文のデータをも保有している可能性があり，その一部のみを恣意的に選んで本件メールとして提出することがあれば，それは真実の発見を阻害することになる（原告は，提出されていないメールは被告において提出すれば足りる旨の主張もするが，被告に本件不貞行為の不存在の立証責任はないし，被告が他のメールのデータを保存しているかも不明である。）。

このようにして、裁判所は、原告（夫）が、妻と不貞相手とのメールのやり取りを証拠化するために、妻の電話機のチップを外し原告のパソコンに差し込んでそのデータ全部をコピーしたことによって得た証拠を、違法に収集した証拠であるとして、証拠能力を否定しました。

そして、結果として、原告の請求を棄却しました。

ただ、「一般的に不貞行為の裏付けとなる証拠を入手することには困難が伴うことが多い」との意見もあるところです（中里和伸ほか『判例による不貞慰謝料請求の実務　主張・立証編』69頁）。

実際、真逆の結論を示す裁判例もあることから、本件裁判例の考え方を一般化することまでは難しいかもしれません。

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